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Due Diligence在企業責任界的前世今生

Byadroo

Mar 3, 2021

Due Diligence在本源上是一個法律術語,在公司律師界有著重要的歷史和顯赫的地位。對於從事資產剝離、合併與收購業務的律師而言,他們的吃住行幾乎都先從“弟弟(DD)”開始。從語義上來看,Due Diligence就是“應有的、適當的”“勤勉或審慎”,是免除責任或排除風險所需的一定程度的努力,其背後的基本理論就是真實充分的資訊能夠顯著地促進正確的決策,為此需要開展相應的調查與審核。

對於公司和證券律師們而言,DD至少從20世紀30年代開始就具有了明確的定義,這包括兩個維度的核心要求:(就DD的物件議題)披露的義務,以及(對參與交易的各方)審查的責任。在這些交易的語境中,DD所針對的就是用以避免財務風險的財務資訊披露。隨著越來越嚴格的會計準則和證券法律標準(如美國證券法S-X規則(17 CFR part 210)以及S-K規則(17 CFR Part 22))的出臺,企業越來越需要公正而完整地描繪自身及其所處的交易環境,DD也越來越成為律所和會計師事務所的核心業務。對於投資者而言,DD也意味著上述雙重責任——作為對自己投資的最低關心標準,投資者至少應當閱讀一下所投資公司披露出來的各種檔。

DD這一概念約在25年前開始從企業交易領域被移植到社會、環境和文化範疇。90年代興起的環境和社會風險評估,其實質就是在專案或交易之前對社會和環境風險的評測。雖然這種評測經常是對風險臨界點的一種事前預判,但DD作為一種風險控制模式,一直以來似乎表現不錯。尤其是對於經濟和社會事務領域的保守勢力而言,due diligence agencies能夠將業界熟知的行動模式與更加廣泛的事項和利益相關方聯繫起來,給了在內心一貫反對社會和環境議題上的激進主義的企業家們合法性的救贖和“自為利他”的高尚感覺。

然而,在國際規範層面將DD與企業責任或者可持續發展結合起來的則是聯合國有關企業的人權影響的討論和倡議。2005年,國際法學家委員會(ICJ)在一份聲明中指出,聯合國制定有關跨國公司在人權方面責任準則的嘗試使得“國家就公司行為開展DD的義務”用人權語言得到了表述。2006年,國際雇主組織(IOE)、國際商會(ICC)和經合組織工商業諮詢委員會(BIAC)在關於工商業與人權的聯合政策檔中也倡議工商企業開展“包含人權評估”的DD。這些聲明給了2005年被任命為聯合國秘書長工商業與人權問題特別代表的約翰·魯格(John Ruggie)極大的靈感。作為哈佛大學甘迺迪學院和法學院的雙料教授以及全球契約的主要構建者,魯格教授希望借助其聯合國秘書長特別代表的職責,創立界定企業的人權責任且得到各國政府認可的國際規範。

意識到企業管理人權問題的內部事項(如政策和管理流程)和外部事項(如供應鏈和社會參與),魯格教授在其研究中著重探討了利用“Due Diligence”和“Sphere of Influence”(所謂“影響範圍”)兩個概念來駕馭企業人權責任的可能性。結果,這兩個概念在聯合國內外的討論中遇到了迥然不同的命運:“影響範圍”這個看似簡單,實則難以界定外延的經驗主義概念由於其可能招致的從社會主義、殖民主義、霸權主義到無政府主義的聯想,在聯合國內外遭到了發達國家、發展中國家、跨國公司以及中小企業的一致反對;而DD這個耳熟能詳的業務導向、風險導向的概念則被所有人滿心歡喜或半推半就地接受了,並且作為企業尊重人權責任的主要構件被魯格教授及其團隊確立於2008年聯合國通過的“保護、尊重和補救”框架中。這一框架在2011年進而被發展為《聯合國工商業與人權指導原則》,獲得了聯合國人權理事會所有成員國,包括中國(和美國)的一致核可。

《指導原則》的支柱二“企業尊重人權的責任”的核心要求就是企業須通過DD來“確定、防止和緩解人權影響”。但與傳統的公司和證券業務的DD不同,企業尊重人權的DD不是前置於業務的一次性調查和核證,而是需要隨著產品、服務和業務關係的發展持續地評估影響,採取行動,追蹤效果並通報情況。依託DD並對其加以改裝,支柱二的建設者們終於找到了一種既能夠落實社會規範體系,又不脫離企業界操作性文化的方法。

這裡就不得不說說Due Diligence的翻譯。目前,在企業責任領域對DD最常見的翻譯就是“盡職調查”,而這似乎是不明真相的群眾對一個懶惰翻譯的執拗擁抱,因為Due Diligence實際上是律師們對Due Diligence Investigation的簡稱。然而,這個通常被省去的“Investigation(調查)”部分非常重要,它表明了傳統意義上DD的前置性和臨時性,而這正是企業責任領域的DD所要嚴格擯棄的。鑒於此,《指導原則》簡單而恰當地將DD譯為了“盡責”,然後衍生出“盡責管理”和“盡責程式”。

值得一提的是,魯格教授及其團隊也在同一時期支持和深刻影響了ISO26000的制定,這就是為什麼DD雖然密佈於這本厚厚的指南,但卻主要集中在人權議題——不幸的是,同樣不明真相的中國國標36000的作家們也不假思索地將DD翻譯為“盡職調查”,使一個翻譯錯誤成為了國家標準,似乎一定要引導企業管理者去做律師、偵探或者間諜。另外值得一提的是,《指導原則》是迄今為止企業社會責任領域內唯一得到世界各國政府普遍認可的指導檔。在這個意義上,ISO26000中的國家意志遠遠不及《指導原則》——這也是為什麼如今在國際主流論壇上,DD炙手可熱而鮮有人會提及ISO26000。

經由人權議題樹立於企業責任領域的DD並沒有因此被囿于人權議題,如今,風險和價值管理導向的DD不僅已經超越人權及於供應鏈合規、公平競爭和資源可持續性,而且已經是企業社會責任在操作層面的代名詞。如前所述,現在和將來,DD的趨勢就是強制化和普適化——這在很大程度上反映了各國政府和公民社會對當下膚淺的CSR運動的厭棄。歐盟2013年起實施的木材盡責管制法規(DDR)、美國和歐盟分別於2010年和2015年通過的衝突礦物供應鏈盡責管理法規等都是DD強制化的例證;DD普適化則以經合組織已經出臺和正在制定中的礦業、紡織服裝業、金融業和農業的盡責指南(DD Guidance)為例,而且它們都以《指導原則》(或其前身框架)中的DD作為母本。此外,很多國家也出臺了有關盡責管理的法規或指導文件,例如,中國的五礦化工商會目前正在商務部的指導下為中國礦業制定盡責指南。總而言之,如何使DD在各類企業中操作化,如何使其得到一致性的實施並從而產生可比較的、標準化的、又可提升的實踐結果,這已是當前國際上企業責任的最前沿議題之一。